Diritto naturale e diritto positivo (Capitolo II)

Analisi critica. La teoria del “Minimo comune etico” come fondamento sia del diritto naturale che del diritto positivo.

Capitolo I https://www.progetto-radici.it/2023/01/20/diritto-naturale-e-diritto-positivo/

Approfondendo i concetti in parola osserveremo che ognuno di essi presenta contemporaneamente un lato forte e un lato debole.

Il lato forte della tesi del giusnaturalismo ci appare nella considerazione che chiunque ritiene “naturale” (logico, evidente, e intrinseco alla natura umana) che debbano esserci limiti invalicabili, che rappresentino un argine contro le ingiustizie che possono essere commesse anche nell’emanazione  di leggi “formalmente valide”. In altri termini, i singoli componenti di una comunità devono poter contare sempre su alcuni diritti naturali inviolabili che costituiscano una garanzia nei confronti di “comportamenti” che, pur essendo consentiti o prescritti da norme dell’ordinamento giuridico, sono lesivi della vita, della libertà, della dignità umana e del comune senso della giustizia.

Il lato debole della tesi è quello evidenziato dal giuspositivismo: il diritto naturale manca del requisito della determinatezza: non è conoscibile nelle sue fonti; non è leggibile in un testo scritto che descriva i comportamenti giuridicamente valutabili come leciti o meno. L’indeterminatezza comporta che il “riconoscimento” delle norme del diritto naturale resta sempre incerto. Di conseguenza la sua applicazione pratica diventa impossibile, essendo impossibile conoscere, in assenza di una legislazione scritta, chi abbia il potere farlo rispettare.

La tesi giuspositivistica ha, come è facile comprendere, il suo lato forte laddove sostiene che un ordinamento giuridico può definirsi tale soltanto quando è positivo ossia capace di “porre” le proprie norme indicando con precisione: a) i fatti e gli atti che costituiscono la fonte delle norme giuridiche; b) la descrizione precisa dei comportamenti giudicabili come conformi o non conformi alle norme giuridiche dettate dall’ordinamento; c) i mezzi, le modalità, i soggetti (giuridicamente individuati), attraverso i quali le norme devono trovare pratica esecuzione e attuazione nei casi in cui non vengano spontaneamente rispettate. Il suo lato debole sta nel fatto che essa, come osservano i giusnaturalisti, non indica il modo in cui è possibile evitare le evidenti e innegabili ingiustizie che possono essere commesse “legalmente” dai detentori del potere legislativo, esecutivo e giudiziario.

Fra le due scuole di pensiero sopra descritte dal medioevo ai giorni nostri vi è sempre stata una rigida contrapposizione. I giusnaturalisti considerano irrinunciabile il riconoscimento del “primato” del diritto naturale sul diritto positivo; i giuspositivisti, ribadiscono che il diritto naturale “non esiste”.

Diremo ora, in breve, che vi sono alcuni studiosi i quali sostengono che l’antitesi fra le due scuole di pensiero non è affatto insanabile e che anzi vi sono valide motivazioni per sostenere una teoria secondo la quale diritto naturale e diritto positivo sono due elementi essenziali e complementari di un “unico concetto di diritto”.

Tale teoria, qui denominata “Il Minimo comune etico o etica minima”,  viene enunciata nei seguenti termini.

“Esiste un concetto mediante il quale si possono rappresentare i rapporti umani di qualunque specie e in qualsiasi tempo e luogo come “buoni e giusti”.

Tale concetto può essere descritto con le seguenti parole: Pari libertà e pari responsabilità per ogni essere umano,

Più precisamente: “Pari libertà (pari diritto) di ogni essere umano di vivere e di sviluppare le proprie capacità vitali e pari responsabilità (pari dovere) di ogni essere umano di riconoscere ad ogni altro la libertà di cui egli stesso è titolare”.

Tale concetto può essere pensato come necessario e sufficiente per “costituire” (fondare) di per se stesso la regola, (la legge, la norma) minima comune: uguale per tutti gli esseri umani in qualunque tempo e luogo in qualsiasi condizione personale o sociale.

In riferimento a questa regola tutti i comportamenti umani possono essere giudicati come “moralmente validi” (buoni e giusti) o meno, in quanto conformi o non conformi alla regola stessa”

La “dimostrazione” della teoria su enunciata viene affidata alle seguenti considerazioni.

Un qualsiasi soggetto pensante, mentre pensa intorno a una qualsiasi cosa, pensa, nello stesso tempo, sempre e inevitabilmente, a quella “cosa che pensa” ossia alla “cosa” che è costituita da se medesimo, al proprio “io”. E ciò pensando si ritrova a pensare come segue.

Io penso che sono, che esisto, che sono vivo qui e ora. Io desidero vivere realizzando, per quanto possibile, tutte le mie capacità vitali.

Per quanto mi è dato di vedere, io devo pensare che questi miei pensieri sono “universali” ossia comuni, al pensare di tutti gli esseri umani in qualsiasi tempo e luogo. Per questo io so che, in riferimento a questo pensiero, esiste una comune condizione umana, una condizione uguale del vivere per qualsiasi essere umano. In riferimento a questo pensiero tutti gli uomini sono uguali.

Io so dunque con certezza indubitabile che tutti gli esseri umani in qualsiasi tempo e luogo, per quanto diverse possano essere le loro caratteristiche individuali, sociali e culturali, pensano necessariamente gli stessi miei pensieri sopra descritti.

Con ciò osservo che qualsiasi essere umano deve “naturalmente” essere d’accordo con me e con qualsiasi altro su una “regola morale minima” che può essere precisamente enunciata in questi termini:

“Ogni uomo senza eccezione alcuna: è titolare della “libertà” o diritto di vivere in modo da poter conservare e sviluppare al massimo le sue capacità vitali e conseguentemente ha la medesima “responsabilità” o dovere di agire in modo tale che ogni altro possa disporre della medesima libertà di cui egli stesso è titolare”. Quindi sinteticamente: pari libertà e pari responsabilità per qualsiasi essere umano.

Raggiunte queste conclusioni. Constatiamo che l’etica minima è il primo fondamento necessario di qualsiasi morale (etica) e con ciò è anche il fondamento qualsiasi “diritto”: un diritto che vale per “giudicare la validità” di tutte le regole di comportamento” sia prima che dopo che sono state dettate da un qualsiasi legislatore.

Si osserva così che il “lato debole” del giusnaturalismo, l’indeterminatezza, è del tutto superato. La teoria del minimo etico si mostra, in se stessa, come la fonte del diritto naturale. Si tratta di una fonte “determinata” e riconoscibile da tutti gli esseri umani. Chiunque può constatare che essa è direttamente fondata sulla la logica, sulla la legge universale che regola tutti gli atti del pensiero.

Nel prossimo capitolo saranno illustrate altre osservazioni dalle quali risulterà che la logica è il fondamento sia del diritto naturale che del diritto positivo. I due concetti risultano così non antitetici ma complementari: ognuno parte integrante dell’altro.